El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) continúa denegando la prestación por nacimiento y cuidado de hijos a los padres – progenitor distinto a la madre biológica- en los supuestos en los que se produce el fallecimiento del hij@ durante el parto. Sin embargo, este derecho sí que se reconoce a las madres biológicas en esos mismos supuestos. Por lo tanto, nos encontramos ante el análisis de esta denegación desde la perspectiva del principio de igualdad. Es decir, ante un mismo supuesto de hecho, como es el fallecimiento de un hij@ antes del parto – tras los primeros 180 días de gestación- o durante el parto, el permiso el INSS otorga la prestación por nacimiento y cuidado de hijos a las madres biológicas, pero no a los otros progenitores.
El INSS argumenta que deniega la prestación por no derivarse de ninguna de las situaciones protegidas de acuerdo con lo previsto en la normativa vigente. El origen de la discrepancia está en el contenido del artículo 26.7 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social por maternidad, paternidad y riesgo durarte el embarazo, que rechaza la prestación de paternidad si el hijo fallece antes del inicio de la suspensión, es decir, antes del parte o durante el mismo, que indica: “No podrá reconocerse el subsidio de paternidad si el hijo o menor acogido fallecen antes del inicio de la suspensión o permiso. Sin embargo, una vez reconocido el subsidio, éste no se extinguirá aunque fallezca el hijo o menor acogido.» La aplicación literal de este precepto implicaría que si el permiso se solicita transcurridos varios días tras el parto, por ejemplo, se podría llegar a rechazar este al padre, incluso si el hijo o hija hubieran fallecido días después tras el parto, pero antes de la solicitud o reconocimiento del permiso y, por tanto, del inicio del del mismo como indica la norma.
Por consiguiente, la aplicación de este artículo 26.7 del Real decreto 295/2009, de 6 de marzo ya podía resultar controvertida antes de la modificación del artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores, puesto que podría implicar que en supuestos de fallecimiento postparto, por ejemplo, un permiso por paternidad se reconociera o no en virtud de cuando se hubiera solicitado el mismo – si antes o después del fatídico fallecimiento del niñ@. Hay que indicar que a las madres biológicas se les otorga el permiso, como no puede ser de otra manera, tanto conforme a la anterior normativa como tras la reforma de 2019 a la que ahora se alude. El requisito es que se haya producido una gestación de al menos 180 días.
Sin embargo, con la nueva regulación del párrafo 5º del artículo 48.4 del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, tras la modificación introducida por el Real Decreto 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombre, los permisos de maternidad y paternidad quedaron unificados en un único permiso de nacimiento y cuidado de hijos, que contempla un mismo permiso tanto para la madre biológica como para el otro progenitor íntegramente regulado de manera conjunta en el mencionado apartado 4. A fines aclaratorios, el párrafo 5º del artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores señala lo siguiente: “En el supuesto de fallecimiento del hijo o hija, el periodo de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de trabajo.”
Por tanto, conviven dos regulaciones que entran en contradicción, debiendo indicar que el Real Decreto 295/2009 es anterior en el tiempo y de rango reglamentario frente al Estatuto de los Trabajadores, de rango legal y de aprobación posterior (8 de marzo de 2019). De hecho, para fundamentar las denegaciones, el INSS se apoya en el criterio de gestión 10/2020, de fecha 21 de abril de 2020, aludiendo a que el artículo 26.7 del Real Decreto 295/2009 contempla un supuesto de hecho diferente y que no regula en mencionado artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que considera que no existe colisión normativa y ello a pesar de que el anterior criterio de gestión 13/2019 sí que se consideraba que existía tal derecho para los progenitores distintos de la madre biológica. La conclusión del actual criterio del INSS se resume en lo siguiente- trascripción parcial del criterio de gestión 10/2020 de la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS- : “A juicio de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, “no parece que el artículo 26.7 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, se oponga al contenido del artículo 48.4 del TRLET ni, consecuentemente, que haya perdido su virtualidad, puesto que regula un supuesto no previsto por la ley, tanto en su actual redacción como en la redacción anterior al Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, respecto de la cual en ningún momento se ha dudado que fuera acorde con la misma, y puesto que en el nuevo texto legal el permiso por nacimiento y cuidado de hijo se reconoce al progenitor distinto de la madre biológica «para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil», que no pueden ser otros que los de cuidado del hijo como se vio anteriormente, habiendo fallecido éste antes de reconocerse el correspondiente permiso y la prestación el citado artículo 26.7 mantiene su vigencia, por lo que procede denegar a su amparo la prestación al progenitor distinto de la madre biológica en los supuestos regulados por dicho artículo.”
Por otro lado, el artículo 68 del CC indica lo siguiente: “Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo.” Es decir, el INSS considera que el permiso por nacimiento y cuidado de hij@s tiene una finalidad diferente para la madre biológica que para el otro progenitor. Mientras que para el caso de la madre biológica esta finalidad no se pierde en caso del fallecimiento del hijo o hija, pues la madre biológica debe recuperarse física y psicológicamente del parto y del fallecimiento de su bebé, en el caso de los otros progenitores entiende que ya no existe la finalidad del permiso – cuidado de los descendientes-, pudiendo acudir estos progenitores a la Incapacidad Temporal por Contingencias Comunes en caso de necesitar una baja por razones médicas (por ejemplo, psicológicas). Esta cuestión ha llegado a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que en, su sentencia 602/2022, de 5 de julio de 2022, concluyó que esta diferencia de trato entre las madres biológicas con respecto al otro progenitor no vulnera el principio de igualdad y trato, pues las prestaciones por maternidad y paternidad responden a finalidades diferentes.
Sin embargo, este procedimiento fue resuelto de acuerdo a la normativa anterior a la reforma del año 2019 y, por tanto, esta sentencia analizaba un supuesto de hecho anterior a la unificación de los permisos y a la actual redacción del artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores, con lo que no ha resuelto el debate. Tal es así que, lejos de poner fin a la cuestión, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en su sentencia de fecha 17 de octubre de 2022, es decir, posterior a la dictada por el Tribunal Supremo, ha concedido el derecho a la prestación a un padre en un supuesto de hecho similar desvinculándose del criterio de las Sala de lo Social del Supremo, señalando que este Tribunal que no está vinculado a la sentencia del Tribunal Supremo de Sentencia de 5 de Julio de 2022, dado que en aquella se enjuiciaba una situación anterior a la reforma del artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores y, por tanto, no analizaba el actual marco normativo, que sí contempla un único permiso de nacimiento para ambos progenitores y de igual duración y finalidad. El razonamiento de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de octubre de 2022 ha sido que la actual configuración del permiso de maternidad y paternidad no suponen solo una medida para el cuidado del menor, sino también para la igualdad y conciliación de la familia. En consecuencia, las obligaciones para las que se reconoce este subsidio en el artículo 48.4 ET responden a las exigencias del artículo 68 del CC, que abarcan más situaciones que el mero cuidado de descendientes, incluyendo también las obligaciones de compartir las obligaciones domésticas, señalando:
«FD TERCERO
Precisamente esta última consideración -entre otras, a que posteriormente aludiremos- determina que esta doctrina no resulte aplicable al supuesto que nos ocupa, en que el parto se produjo una vez había entrado en vigor el RD 6/2019, que equiparó la duración de los permisos por nacimiento y cuidado de hijo/a para ambo/ as progenitore/as, y había sido dictada la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio, referida por la sentencia resencionada. Y ello por cuanto tal nuevo contexto normativo determina que, una vez equiparados ambos permisos (insistimos, ello no ocurría en el supuesto enjuiciado por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo), y siendo efectiva tal equiparación a partir del 1 de enero de 2021, la divergente finalidad de aquéllos no pueda afirmarse a partir de las seis semanas de duración del permiso (véase que el objeto de la presente resolución es la prestación con duración de dieciséis semanas).
…, consideramos que la entrada en vigor de la citada Directiva conlleva que, una vez reconocido en nuestro ordenamiento el derecho a la prestación de la madre gestante en supuesto de muerte fetal, y equiparada la duración del permiso para ambo/as progenitore/as por nacimiento y cuidado de hijo/a en virtud del RD 6/2019, la literalidad del artículo 26.7 del RD 295/2006 haya de entenderse superada por el nuevo contexto normativo y la salvaguarda del principio de igualdad proclamada por el artículo 24 de la Constitución y la Ley Orgánica 3/2007, al no poder concluirse sobre justificación objetiva y razonable que excluya tal equiparación para el padre en el período de la prestación que supera las seis semanas posteriores al parto, único fundamentado, tal como recordó la STS/4ª de 5 de julio de 2022 con cita de la STC 111/2018, en la finalidad de salvaguarda de la salud de la madre (insistimos, constreñido a las referidas seis semanas y no al resto del permiso).»
Este criterio de estimar el derecho a la prestación por nacimiento y cuidado de hijos a los progenitores distintos de la madre biológica en igualdad de condiciones es el que viene imperando en las sentencias de los Tribunales superiores de Justicia de forma mayoritaria a excepción de algunos casos (menores) y ello a pesar de la referida sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2022, que no ha servido para consolidar doctrina a este respecto. A la espera de que el Tribunal Supremo se pronuncie de nuevo, pero analizando un supuesto de hecho producido posteriormente al 8 de marzo de 2019 (momento de la entrada en vigor de la modificación del artículo 44.8 del Estatuto de los Trabajadores), el INSS continúa denegando los permisos en fase administrativa, siendo el criterio mayoritario de los tribunales superiores de Justicia el de la equiparación del permiso de nacimiento y cuidado de hijos a los todos los progenitores en igualdad de condiciones a la madre biológica. Los argumentos son los siguientes:
- El permiso de nacimiento de hijos, antes paternidad y maternidad, no tiene como finalidad exclusiva el cuidado del ser nacido, sino también la nueva situación familiar, dado que si el permiso se reconoce inicialmente y el bebé fallece posteriormente a los días, el permiso no se extingue o se reduce para las madres biológicas ni para los otros progenitores.
- Que, por interpretación sistemática de las normas que regulan esta prestación, el legislador en 2019 cuando modifica el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores buscaba crear una situación para que las parejas compartieran las responsabilidades del hogar y cargas familiares, y no hacer lidiar a la madre biológica con todas estas cargas reconociéndole el permiso y rechazándoselo a su pareja.
- Analógicamente a la realidad contemplada en el artículo 48.4 ET, la situación que se crea necesaria de proteger es idéntica tanto si el/la niño/a fallece durante un parto, si lo hace antes o si lo hace poco después, siempre que hayan trascurrido los primeros 180 días de embarazo de la madre.
- Desde el momento en el que se ha equiparado la duración de los permisos para la madre biológica y el otro progenitor en 16 semanas, no existe justificación objetiva para un tratamiento diferenciado en el caso de fallecimiento del bebé entre la madre biológica y el otro progenitor, puesto que la redacción vigente relaciona expresamente la suspensión del contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas (seis semanas primeras ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto obligatorias), con «el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil «, que también abarcan el cuidado a la pareja, la atención a las responsabilidades en el hogar, etc., y no exclusivamente el cuidado del bebé nacido.
- No resulta de aplicación el artículo 26.7 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, al ser contrario a normativa posterior de rango legal; artículos 3 , 4 y 14 de la Ley Orgánica 3/2007 , así como al permiso de nacimiento regulado en los artículos 1.d ) y 48.4 del Estatuto de los Trabajadores, y en el artículo 183 LGSS.
La última sentencia favorable obtenida ha sido la dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Segovia de fecha 5 de septiembre de 2023, estimando la demanda interpuesta en nombre de un padre. Carlos Bonachia 25 de octubre de 2023