Cesión ilegal de trabajadores

La posibilidad de externalizar los trabajos propios de la actividad de una empresa encomendándoselos a otra es lícita conforme al artículo 38 de la Constitución y al principio de libertad de empresa.

Como ha reconocido el Tribunal Supremo: <<El ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el art. 42.1 del ET cuando se refiere a la contratación o subcontratación para ‘la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa’, lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores.

Ahora bien, hay que diferenciar la valida descentralización productiva, como lo es la subcontratación de obras y servicios de la propia actividad en una empresa, con la posible cesión ilegal de trabajadores – sancionada en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores-, y que supone una vulneración de los derechos de los trabajadores.

Para que una contrata se considere ajustada a la norma y no se incurra en una posible cesión ilegal, el Tribunal Supremo ha identificado que deben concurrir los siguientes elementos:

a. Disponer de una organización con existencia autónoma e independiente.

b. Contar la empresa contratista con los medios materiales y personales necesarios para el desarrollo de su actividad (instalaciones, maquinaria y herramientas necesarias) – patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables

c. Organizar, dirigir y controlar efectivamente la empresa contratista el desarrollo de su propia actividad, ejerciendo el contratista las funciones inherentes a su condición de empresario (ejercer funciones de empresario).

d. Asumir las responsabilidades y los riesgos propios del desarrollo de una gestión empresarial.

e. Desarrollar una actividad lícita, propia y específica, que sea diferente de la actividad de la empresa principal, aunque complementaria y de colaboración con aquélla.

Partiendo de estos elementos, entonces, ¿qué es la cesión ilegal de trabajadores?

Existe cesión ilegal de trabajadores cuando una empresa cedente -subcontratada-, cede a otra, cesionaria o contratista, mano de obra o trabajadores, pero, sin ejercer las facultades que como empresario le corresponden, limitándose a la mera puesta a disposición de mano de obra.

No hay que confundir, por tanto, la cesión ilegal de trabajadores con la válida externalización de servicios indicada, ni tampoco con el contrato de puesta a disposición que únicamente pueden realizar las empresas de Trabajo Temporal.

Así, el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores <<entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.>>

Consecuencias de la cesión ilegal de trabajadores

En el plano de la Inspección de Trabajo, el artículo. 8.2 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), califica como infracción muy grave, <<la cesión de trabajadores en los términos prohibidos por la legislación vigente>>. En este caso, la sanción aparejada a este tipo de infracciones consiste en una multa que puede alcanzar la cantidad de hasta 225.018 euros.

En el terreno de las relaciones laborales, en caso de que exista cesión ilegal de trabajadores declarada por un Juzgado, la persona trabajadora tiene las siguientes opciones:

Solicitud de la declaración de ser trabajador indefinido por medio de un procedimiento judicial de reconocimiento de derechos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria, con derecho a disfrutar de los derechos laborales y salariales de aplicación en la empresa en cuestión, entre ellos el salario y antigüedad inicial.

El artículo 43.4 del Estatuto de los Trabajadores señala que <<los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.>>

En el supuesto que haber sido despedido por la empleadora formal, la persona trabajadora puede iniciar el procedimiento de impugnación del despido, pero con las consecuencias previstas para la cesión ilegal. Es decir, de estimarse el despido y la concurrencia de cesión legal, se condenaría a ambas empresas de forma solidaria ante las consecuencias de un despido improcedente, debiendo optar la persona trabajadora en los términos del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.

Sin embargo, una vez elegida la empresa que deba readmitirla, esta será la que tenga obligación de indemnizar o readmitir ante la calificación como improcedente del despido, salvo que se trate del despido de un representante de los trabajadores, en cuyo caso la elección corresponde a la parte trabajadora, o bien se trata de un despido nulo en el que la readmisión es obligatoria.

Para la parte trabajadora es importante entender los derechos y opciones ante una situación de cesión ilegal, pero para el empresario también es crucial conocer la normativa relativa a la subcontratación de servicios y cómo debe desarrollarse esta para no incurrir en una irregularidad que pueda conllevar una importante sanción por la Inspección de Trabajo, con independencia de la incidencia con respecto a las relaciones laborales.